시공사에 문제가 생겨 건축주와 전문업자가 직접 부딪혀야 하는 경우, 어떻게 상황을 풀어나가야 하는지, 어디까지 해야 하는지 하도급대금 직접청구에 대한 개념을 짚어본다.

건축주가 시공사와 공사도급계약을 체결하는 경우, 시공사는 하수급인(창호, 주방, 마루, 외장재 등 각 분야 전문업자들)과 하도급계약을 체결하여 공사를 진행하는 경우가 많다. 하도급계약은 시공사와 하수급인 사이의 도급계약으로 건축주와 시공사 사이의 공사도급 계약과 별개의 독립적인 계약이다. 따라서 하도급계약의 당사자는 시공사와 하수급인이며, 건축주는 하수급인과 직접 권리, 의무를 갖지 않는다. 따라서 하도급계약에 따른 하도급대금 지급 의무는 하도급계약의 당사자인 시공사에 있는 것이 원칙이다. 하수급인이 시공사로부터 하도급대금을 받을 수 없는 경우, 시공사의 다른 일반 채권자들과 마찬가지의 지위를 가질 뿐이다.

그러나 시공사의 경영상황 악화나 시공사의 지위 남용에 의한 대금 지급 곤란으로부터 하수급인을 보호하기 위하여 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)과 건설산업기본법에서는 일정한 사유가 발생하면 건축주가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하도록 규정하고 있는데, 이를 ‘하도급대금 직접지급청구권’이라 한다. 하도급대금 직접지급청구권은 하도급법 제14조 및 동법 시행령 제9조와 건설산업기본법 제35조 및 동법 시행규칙 제29조에서 규정하고 있는데, 아래에서는 하도급법에 따른 하도급대금 직접지급청구권에 대하여 알아보고자 한다.

하도급대금 직접지급청구권 발생요건

가. 원도급 계약 및 하도급 계약이 존재할 것

하도급법상 ‘발주자’, ‘원사업자’, ‘수급사업자’라는 표현이 나오는데, 앞서 설명한 건축주는 ‘발주자’, 시공사는 ‘원사업자’, 하수급인은 ‘수급사업자’에 해당한다. 하도급대금 직접지급청구권이 발생하기 위해서는 발주자와 원사업자 사이의 원도급계약 및 원사업자와 수급사업자 사이의 하도급계약이 존재하여야 한다. 하도급법은 모든 하도급 거래에 적용되는 것은 아니며 하도급계약은 하도급법 제2조 규정에 따라 하도급법 적용대상이 되는 것이어야 한다.

다만, 하도급법이 적용되지 않는 하도급계약의 경우에도 직접지급청구권이 인정될 여지가 없는 것은 아니며, 건설산업기본법에 따라 직접지급청구권이 인정될 수 있다.

나. 직접지급사유가 발생할 것

하도급법 제14조 제1항은 다음과 같은 사유를 직접지급 사유로 규정하고 있다.
   

하도급법 제14조 제1항 제1호 사유와 관련하여, 채무자회생및파산에관한법률 제131조는 ‘회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다’고 규정하고 있다.

그렇다면, 만약 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하던 중 원사업자에 대한 회생절차에서 인가된 회생계획에 따라 회생채권의 일부가 면제된 경우, 수급사업자가 발주자에게 하도급대금 직접지급 청구를 한 경우에도 발주자가 회생계획에 규정된 바에 따라 하도급대금의 일부가 면제가 되어야 한다고 주장할 수 있을까? 이에 대하여 판례는 아래와 같이 판시한 바 있다.

결국 위 사례에서 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우, 회생계획은 수급사업자에 대하여 효력이 없다. 즉, 시공사의 채무가 조정된다고 해도 그것이 하도급업자가 받아야 할 시공비용을 없애지는 않는다는 것이다.

다. 수급사업자가 발주자에게 직접지급을 요청할 것

하도급법 제14조 제1항에 의하면, 발주자, 원사업자, 수급사업자 사이에 직접지급에 관한 합의가 있는 경우에는 수급사업자가 발주자에게 직접지급을 요청하지 않아도 직접지급에 관한 합의 당시 수급사업자에게 직접지급 청구권이 발생하지만, 그 외 원사업자의 지급불능(1호), 지급지체(3호), 지급보증 불이행(4호)의 경우에는 수급사업자가 발주자에게 직접 지급을 요청하여야 한다. 직접지급 요청의 의사표시는 특별한 방식을 요구하지는 않는다. 하지만, 직접지급 요청 시기는 직접지급 의무 발생 시기로 발주자가 이 시점 이전에 발생한 사유로 수급사업자에게 대항할 수 있다. 따라서, 추후 분쟁이 발생한다면 증거를 통해 직접지급 요청 사실을 입증하기 용이한 방법으로 직접지급 요청을 해야 할 것이다.

하도급대금 직접지급 청구권 행사 효과

발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 의무가 발생하는 시기는 하도급법 제14조 제1항 제2호 사유의 경우 ‘합의한 때’이며 나머지 사유의 경우 직접 지급 사유가 발생하고 수급사업자가 발주자에게 ‘직접 지급을 요청’하여 직접지급 요청의 의사표시가 발주자에게 도달한 시점이다.

발주자의 하도급대금 직접지급 의무가 발생하게 되면, 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다(하도급법 시행령 제9조 제3항). 그리고 직접지급 의무가 발생하게 되면 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급 사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다(하도급법 제14조 제2항). 그리고 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.

수급사업자가 하도급법에 따른 하도급대금 직접지급사유가 발생하였음을 이유로 발주자를 상대로 하도급대금 직접지급 청구를 한 경우라 하더라도 발주자가 모든 경우에 위 하도급대금을 직접지급 해야 할 의무를 부담하는 것은 아니며, 하도금대금 직접지급 의무가 발생한 시기를 기준으로 발주자가 원사업자에게 지급할 공사대금이 남아 있을 경우 원사업자에게 지급할 공사대금 범위에서만 직접 지급할 의무를 부담할 뿐이다.

예를 들어, 원사업자가 전체 공사의 50%에 해당하는 공사를 한 상태에서 발주자가 원사업자에게 전체 공사대금의 60%에 해당하는 공사대금을 지급하였다고 가정해보자. 수급사업자의 하도급대금 직접지급 청구가 문제가 되는 경우는 발주자가 원사업자에게 기성 공사대금을 지급하지 않아서 원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급하지 못하는 경우가 있지만, 발주자가 원사업자에게 충분하게 기성 공사대금을 지급하였으나, 원사업자가 발주자로부터 지급 받은 기성 공사대금을 다른 공사현장에 유용하고, 해당 공사 현장의 수급사업자에게 하도급대금을 지급하지 않는 경우도 종종 있다.

이 경우 하도급대금 직접지급 사유가 발생하여 수급사업자가 발주자에게 하도급대금 직접지급을 청구하더라도 발주자는 하도급대금 직접지급 의무 발생시점에 원사업자에게 지급할 공사대금이 없으므로 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없다.

다만, 발주자는 수급사업자의 직접지급 청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다(대법원 2013다81224, 81232 판결 참조). 가령 하도급대금 직접지급 청구권이 발생할 당시 원사업자의 발주자에 대한 공사대금 채권이 존재하고 있었다고 하자. 발주자가 하도급대금 직접지급 청구권이 발생한 이후에 생긴 지체상금을 이유로 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권이 존재하지 않는다고 주장한 경우 어떻게 봐야 할까.

여기서 판례는 ‘발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의하여 구 하도급거래공정화에관한법률(2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전된다고 봐야 한다.

발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전이었다면 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있을 것이다. 그러나 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생한 후에 원사업자에 대하여 생긴 사유로는 수급사업자에게 대항할 수 없음이 원칙이다’라고 판시하여 발주자가 수급사업자에게 하도급대금 직접지급 청구권이 발생한 이후에 생긴 지체상금으로 수급사업자에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 그리고, 원사업자에게서 신축공사 중 방수공사를 하도급받은 수급사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 기하여 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 구하는 사안에서, 발주자가 수급사업자에게서 위 방수공사 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에게 위 방수공사를 한 부분에 상당하는 하도급대금의 지급을 완료하였다면, 발주자는 수급사업자에게 위 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없다(대법원 선고 2011다2029 판결 참조).

근래 건축환경이 어려워지면서 전반적으로 대금 지급 등에서 문제가 생기는 현장들이 적지 않은 만큼 건축주도 발주자-원사업자-수급사업자 간 이러한 대금 지급 관계에 대해 유의할 필요가 있을 것으로 보인다.

변호사 허종택

고려대학교에서 법학을 전공하고 사법고시에 합격하여 10년 넘게 건축 로펌인 [법률사무소 집]의 변호사로 활동하고 있다. 건국대학교 부동산대학원을 수료하였고, 현재 서울시 명예 하도급 호민관으로 활동하고 있다. 02-596-8263｜www.lawzip.co.kr

구성_ 신기영

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